Mediation: vloek of zegen?

Waarom mediation?
Mediation houdt in dat partijen die een geschil hebben dat geschil zelf oplossen met behulp van een bemiddelaar, een mediator. De mediator heeft daarbij tot taak om partijen te helpen onderzoeken waar hun belangen mogelijk parallel lopen en ze zo te begeleiden naar een oplossing die wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst.

Maar waarom zouden partijen hun geschil (laten) beslechten door mediation en niet gewoon voorleggen aan de rechter? Daar kunnen verschillende redenen voor zijn.
Een ontbindingsprocedure voor de rechter beperkt zich tot 1) de ontbindingsdatum en 2) de ontbindingsvergoeding.

In veel gevallen misschien voldoende maar het is goed mogelijk dat partijen meer willen regelen. Bijvoorbeeld zaken als geheimhouding, het eventueel nog verrichten van overdrachts- en advieswerkzaamheden, een concurrentiebeding, de wijze van communicatie etc. Allemaal zaken die in een mediation aan de orde kunnen komen en uitgewerkt kunnen worden.

Andere redenen kunnen zijn dat partijen wel een conflict hebben maar dit conflict niet in de openbaarheid van een procedure willen uitvechten of dat partijen willen onderzoeken of een verstoorde arbeidsrelatie wellicht hersteld kan worden. Ook in dit soort omstandigheden kan mediation een uitkomst bieden.

Vrijwilligheid?
Een belangrijk kenmerk van mediation is dat deze plaatsvindt op basis van vrijwilligheid. Ziet één van partijen het gedurende de mediation niet meer zitten dan moet hij zich zonder verdere gevolgen ook weer aan die mediation kunnen onttrekken. Omdat geen van de partijen of hun advocaten de rechter ook maar iets mogen zeggen over de inhoud van een mislukte mediation kunnen ze tijdens de mediation het achterste van hun tong laten zien. Dat is weer een groot voordeel omdat het openingen kan bieden die voor de oplossing kunnen zorgen.

Uit de arbeidsrechtrechtspraak blijkt echter dat het wel of niet meedoen aan mediation vergaande gevolgen kan hebben. Dat staat op gespannen voet met het kenmerk van vrijwilligheid

Is er sprake van een arbeidsconflict dan kan het zijn dat één van de partijen of een derde zoals de arboarts voorstelt om via mediation een oplossing te vinden. Het niet ingaan op zo’n verzoek of advies kan je duur komen te staan.

Rechtspraak
De kantonrechter in Middelburg moest oordelen over een arbeidsconflict waarbij een werknemer als gevolg van een reorganisatie uitviel met psychische problemen. De arboarts suggereerde mediation maar de werkgever ging daar aan voorbij. De kantonrechter sprak wel de ontbinding uit maar met een vergoeding gelijk aan twee keer de kantonrechtersformule.

Maar omgekeerd kan het ook. De kantonrechter in Den Haag moest oordelen over een verstoorde arbeidsrelatie na een functiewijziging. De werkgever trachtte de ontstane impasse te doorbreken met een aanbod tot mediation maar de werknemer weigerde. De kantonrechter nam dat de werknemer kwalijk en ontbond de arbeidsovereenkomst waarbij hij als vergoeding maar een kwart van de kantonrechtersformule toekende.

Strategie
Uit deze twee uitspraken kunnen in ieder geval twee dingen worden afgeleid. Ten eerste dat het wel of niet meedoen aan mediation alles behalve vrijwillig is. Immers het weigeren mee te doen kan grote financiële gevolgen hebben.

Die financiële gevolgen maken dat mediation vaak als strategisch middel wordt gebruikt.
De werknemer die weet dat zijn werkgever daar toch niet aan zal meewerken en mediation aanbiedt om dat later in de ontbindingsprocedure tegen zijn werkgever te kunnen gebruiken.

Of de werkgever die mogelijk onvoldoende gronden heeft voor een beëindiging maar weet dat na een “mislukte”  mediation een rechter sneller een beëindiging zal uitspreken omdat immers gebleken is dat partijen er zelf niet uitgekomen zijn.

Ervaren mediator
Kortom: mediation kan mits goed en eerlijk ingezet een zeer effectief middel zijn om conflicten op een bevredigende wijze op te lossen. Tegelijkertijd wordt mediation vaak als strategisch middel ingezet wat kan betekenen dat de partij die daarmee wordt geconfronteerd uitermate behoedzaam moet handelen om niet in een nadelige positie gemanoeuvreerd te worden. Zo bezien is mediation zowel een vloek als een zegen.