Exit-mediation

Exit-mediation: samen nette afspraken maken

Exit-mediation is uitstekend toepasbaar wanneer de werkgever en de werknemer, in goed onderling overleg, de arbeidsrelatie willen beëindigen. Met deze vorm van mediation is het doel van partijen (netjes uit elkaar) duidelijk, maar de afspraken daarover nog niet.

Vertrek van een medewerker uit de organisatie wordt gezien als de “exit”. Ten onrechte heeft exit mediation soms een negatieve uitstraling. Mediation is juist gericht op overleg en keuzes van de partijen zelf. Een exit-mediation is dus aan beide kanten een heel zorgvuldige vorm van verbreking van de wederzijdse arbeidsrelatie. Exit mediation werkt volledig op basis van wederzijds goedvinden. In andere woorden de werkgever en de werknemer moeten beiden akkoord zijn over de regeling.

Bij een totale verziekte sfeer is ex parte mediation goed toepasbaar met het doel een wederzijds acceptabele exit te regelen. Hier treffende de partijen elkaar namelijk niet rechtstreeks aan tafel maar functioneert de mediator als tussenpersoon tussen beide partijen.

Exit-mediation en de mediator

Bij een exit mediation is de mediator degene welke partijen helpt om een wederzijds acceptabele vertrekregeling met elkaar overeen te komen. De partijen maken zelf de keuzes niet de mediator.
De exit-mediator heeft natuurlijk veel kennis heeft van het arbeidsrecht. Toch is het nuttig als de werknemer en de werknemer daarnaast beiden een op arbeidsrecht gespecialiseerde advocaat kunnen raadplegen. De exit mediator is namelijk procesbewaker. Hij moet voorzichtig zijn met eventueel concreet advies gedurende de exit mediation. De exit mediator mag dan ook zelf geen oordeel geven of partijdig zijn. Wel mag hij de partijen, het makkelijkste tijdens een individueel overleg (ook wel caucus genoemd), aangeven dat de vraag of het aanbod in meer of mindere mate afwijken van wat er in de dagelijkse praktijk wordt gebruikt. Een beetje bijsturen of informeren maar niet oordelen. De exit mediator kan wel meedenken voor het bereiken van het meest optimale maatwerk van de ontbinding.

Exit-mediation; richting ontslag met wederzijds goedvinden

Met ontslag met wederzijds goedvinden zijn de werkgever en werknemer het samen eens dat de arbeidsrelatie het beste kan worden verbroken. De voorwaarden waaronder dienen te worden vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Dat er een ontslag met wederzijds goedvinden is betekent niet dat de werkgever en/of werknemer gelukkig is/zijn met het verbreken van het dienstverband.
Ontslag met wederzijds goedvinden is een compromisoplossing tussen beide partijen. Voor ontslag met wederzijds goedvinden is er geen toestemming nodig van de rechter of het UWV. In een exit-mediation begeleidt de mediator de partijen in het bereiken van een compromis. Het compromis wordt door de exit-mediator of soms door de advocaten van partijen in een (concept) vaststellingsovereenkomst gezet.

Opzegging arbeidscontract met instemming

Het is ook mogelijk om als werkgever de arbeidsovereenkomst op te zeggen als de individuele werknemer daar uitdrukkelijk en schriftelijk mee instemt. Voordeel daarvan is dat er geen vaststellingsovereenkomst verplicht is. Bij een dergelijke opzegging van het arbeidscontract moet de werkgever aan de werknemer wel een transitievergoeding betalen.

Bij ontslag met wederzijds goedvinden kunnen er ook alternatieve afspraken, waaronder over vergoeding, worden gemaakt. De WW rechten worden bij opzegging met instemming niet aangetast. De werknemer heeft 2 weken de tijd om terug te komen op zijn akkoord en zelfs 3 weken indien de werkgever hem die mogelijkheid niet heeft gemeld. Dat intrekken van de toestemming door de werknemer dient schriftelijk te gebeuren. Daarnaast heeft de werkgever bij opzegging met instemming een wederindiensttredingsvoorwaarde.

Wederindiensttredingsvoorwaarde

Een wederindiensttredingsvoorwaarde betekent dat de werkgever de eerste 26 weken geen andere werknemer mag aantrekken voor het werk van de vertrekkende medewerker. Als de werkgever binnen die 26 weken toch weer de betreffende vacature open zet dan moet de werkgever eerst de betreffende medewerker weer in staat stellen terug in dienst te treden. Dit tegen de op dat moment normaal geldende arbeidsvoorwaarden, hetgeen lager kan zijn dan daarvoor. Dat zelfde geldt als de vacature door een tijdelijke kracht wordt ingevuld.
De wederindiensttredingsvoorwaarde rechten geldt voor vergelijkbare taken en is niet beperkt tot dezelfde functiebenaming. Indien de wederindiensttredingsvoorwaarde wordt geschonden dan heeft de oud werknemer 2 maanden de tijd om aan de kantonrechter te verzoeken de opzegging te ontbinden (met achterstallig loon) of een billijke vergoeding toe te kennen. Na die 2 maanden vervalt dat recht voor de werknemer.

Exit-mediation en een vaststellingsovereenkomst of beëindigingsovereenkomst

Een vaststellingsovereenkomst rondom ontslag met wederzijds goedvinden wordt ook wel een beëindigingsovereenkomst genoemd. Met het verbreken van de arbeidsrelatie via een beëindigingsovereenkomst wordt het recht op een WW-uitkering niet negatief beïnvloed. Zolang er rekening wordt gehouden met de geldende regels is er WW-technisch geen verschil tussen enerzijds exit-mediation en anderzijds met opzegging door het UWV Werkbedrijf of ontbinding door de Kantonrechter. De vaststellingsovereenkomst dient echter wel te voldoen aan de wettelijke vereisten. De exit mediator dient daarvoor goed op de hoogte te zijn van het arbeidsrecht tijdens de exit-mediation. De werknemer heeft na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst c.q. beëindigingsovereenkomst nog 2 weken bedenktijd. De werknemer kan in die 2 weken de vaststellingsovereenkomst (schriftelijk) opzeggen.

Exit-mediation en de WW regels

Bij het beoordelen van een WW (Werkloosheidswet) uitkering wordt gekeken of de aanvrager verwijtbaar werkloos is. Indien dat zo is kan de WW-uitkering door het UWV worden geweigerd of een lagere WW-uitkering worden verstrekt. De vaststellingsovereenkomst moet daarom duidelijk aangeven dat de werknemer niet verwijtbaar werkloos wordt. In de vaststellingsovereenkomst daarom bij exit mediation aangeven dat het geen ontslag op staande voet is. De werkgever het initiatief heeft genomen voor het ontslag. Rekening wordt gehouden met de wettelijke opzegtermijn (anders gaat de uitkering later in). De medewerker niet ziek is (bijvoorbeeld door een beterverklaring). Met een exit mediation worden deze zaken behandeld.

Exit-mediation en een vaststellingsovereenkomst bij ziekte

Ontslag met wederzijds goedvinden tijdens ziekte is mogelijk maar partijen dienen daar zorgvuldig mee om te gaan. De werkgever dient de werknemer tijdens langdurige ziekte maximaal 2 jaar lang door te betalen. Door ontslag overeen te komen tijdens ziekte, vervallen de financiële vangnetten Ziektewet (ZW) en Werkloosheidswet (WW) gedurende de resterende 2 jaar. Bij een ‘tijdelijke’ ziekte kan er wel tot ontslag met wederzijds goedvinden worden overgegaan mits de werknemer bij het beëindigingsmoment in staat is te werken of te solliciteren.

Indien het werk de ziekmakende factor is kan ook daar maatwerk worden verricht. Op onze pagina arbeidsconflict en ziekte staat daarover meer informatie. Als de werknemer niet meer wil werken of een andere baan kan krijgen is er ook ruimte voor een zorgvuldige vaststellingsovereenkomst. Een ziekmelding wegens een arbeidsconflict is echter vaak geen ziekte volgens de Ziektewet en is er dus geen verhindering om een vaststellingsovereenkomst te maken.

Exit-mediation en de wettelijk opzegtermijn werkgever

Afhankelijk van het aantal dienstjaren van de werknemer geldt er een wettelijke opzegtermijn voor de werkgever om het dienstverband met de werknemer op te zeggen. In onderling overleg kan daar van worden afgeweken. Maar als het dienstverband eerder wordt verbroken dan de looptijd van de wettelijke opzegtermijn heeft de werknemer de niet gebruikte resterende tijd van de opzegtermijn geen recht op een eventuele WW-uitkering. De wettelijke opzegtermijnen voor de werkgever zijn vanaf maand einde gerekend:

Bij een ontslagprocedure via het UWV gaat van de opzegtermijn een zogenaamde proceduretijd vanaf. Voor een bewindvoerder of curator geldt een korte opzegtermijn van maximaal 6 weken zonder rekening te houden met maand einde. Bij ontslag op staande voet is er geen opzegtermijn. Bij de eerste twee jaar ziekte is er een opzegverbod.

Opzegtermijn werknemer

In principe is de opzegtermijn van een werknemer 1 volle maand. Hierbij wordt uitgegaan van een opzegging aan het einde van de maand. Via het arbeidscontract of CAO kunnen er afwijkende (vaak langere) opzegtermijnen worden afgesproken. De opzegtermijn van de werkgever dient echter wel minimaal 2 keer zo lang zijn en niet langer dan 6 maanden.
Wanneer de werknemer zich niet houdt aan die afspraken kan de werkgever een vergoeding eisen ter hoogte van het salaris over de periode van vervroegd vertrek.

Transitievergoeding

Bij ontslag met wederzijds goedvinden en dus ook exit-mediation wordt bijna altijd ook een ontslagvergoeding afgesproken. Met een dergelijke ontslagvergoeding wordt vaak aansluiting gezocht naar wat gangbaar is in de rechtspraak. Momenteel is dat de transitievergoeding.

De transitievergoeding bedraagt 1/3 maandsalaris per gewerkt jaar. Gerekend vanaf de start van het dienstverband (vast of tijdelijk). De maximum transitievergoeding (vanaf 1-1-2023) is € 89.000,– of een jaarsalaris bij hogere inkomens. De transitievergoeding kan door de kantonrechter of bij ontslag met wederzijds goedvinden naar boven worden bijgesteld bij ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Of naar beneden wegens verwijtbaarheid van de werknemer.

Kantonrechtersformule

De transitievergoeding is geïntroduceerd met de inwerkingtreding van de Wet Werk & Zekerheid (WWZ). Voor 1 juli 2015 werd de kantonrechtersformule (ook wel ABC-formule genoemd) gehanteerd. In kantonrechtersformule werden het gewogen aantal dienstjaren (A), het brutoloon (B) en de correctiefactor (C) met elkaar vermenigvuldigd om tot de ontslagvergoeding te komen. De correctiefactor was 1 indien er geen specifieke verwijtbaarheid voor de werkgever of werknemer was. Was er verwijtbaarheid bij de werknemer dan werd hij lager dan 1 (tot 0). Bij verwijtbaarheid van de werkgever hoger dan 1 (tot 2). In de kantonrechtersformule was de weging van de dienstjaren gekoppeld aan de leeftijd wanneer de dienstjaren werden gemaakt. In uitzonderingsgevallen werd na 1 juli 2015 nog wel (deels) rekening gehouden met de hoogte van de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule, maar 5 jaar na de stelselwijziging is die kans minimaal.

Brutoloon of maandsalaris bij ontslagvergoeding

Bij de transitievergoeding wordt de vergoeding gekoppeld aan een maandsalaris. Bij de kantonrechtersformule aan het bruto loon. Wat valt nu onder een maandsalaris of bruto loon bij ontslag?

Inbegrepen: bruto maandsalaris plus vakantietoeslag plus deel vaste 13e maand plus structurele overwerkvergoeding plus vaste ploegentoeslag plus 1/12e van provisie laatste 12 maanden plus soms 1/36e bonus of winstuitkering laatste 3 jaar.

Bij geen vast maandsalaris benadering bruto maandsalaris door gemiddeld aantal uren laatste 12 maanden maal het bruto uurloon.

Niet inbegrepen: werkgeversaandeel pensioenpremie, werkgeversaandeel zorgverzekeringen, werkgeversaandeel personeelsvereniging, onkostenvergoedingen, auto van de zaak en andere niet vaste loononderdelen.

Transitievergoeding en belasting

Over de transitievergoeding of andere ontslagvergoeding dient loonbelasting betaald te worden. De bruto transitievergoeding wordt dan netto (dus minus loonbelasting) door de werkgever aan de ex-werknemer uitgekeerd. De mogelijkheid om een bruto deel van de transitievergoeding in een pensioenpot te stoppen is verleden tijd.

Voor de (ex) werknemer kan door zogenaamde (fiscale) middeling van de laatste 3 jaren een inkomstenbelasting een tariefvoordeel opleveren.

Sommige kosten kunnen ten laste worden gebracht op de transitievergoeding waardoor de bruto transitievergoeding lager is en er daardoor minder (loon)belasting is verschuldigd. Deze kosten dienen echter wel rechtstreeks door de ex-werkgever te worden betaald. Denk aan outplacementkosten en studiekosten. Het op naam van de werkgever zetten van de factuur van de advocaat van de werknemer, onder meer om zo de btw terug te kunnen vorderen, mag sinds eind 2013 niet meer. Het vergoeden van (een deel) van de advocaatkosten van de werknemer mag echter wel.

Eindheffing vervroegd uittreden

De overheid gaat tegen dat oudere werknemers vervroegd kunnen uittreden via een ontslagconstructie. Met ontslag zou de werknemer de laatste jaren voor pensionering een WW-uitkering krijgen, wel of niet aangevuld door een (aanvullende of éénmalige) ontslagvergoeding van de werkgever. De overheid kan 52% extra eindheffing vorderen bij de werkgever. Via het verbeteren van de individuele pensioentoezeggingen is het onder meer mogelijk deze extra eindheffing te voorkomen. Met een RVU (Regeling Vervroegd Uittreden) verklaring van de Belastingdienst kan die boete worden vermeden.

Advocaatkostenvergoeding bij ontslag

Bij ontslag met wederzijds goedvinden, dus ook bij exit-mediation, is het raadzaam dat beide partijen (de werkgever en de werknemer) minimaal bij het beoordelen van de concept vaststellingsovereenkomst een expert mee laten kijken. Vaak een gespecialiseerde advocaat c.q. jurist. Steeds meer Nederlanders hebben een rechtsbijstandsverzekering. Of kunnen via een hun vakbond juridisch ondersteund worden. Sommige medewerkers zijn niet verzekerd en dragen daarom zelf de kosten van de dan ingeschakelde juridisch specialist. Er kan worden afgesproken een advocaatkostenvergoeding te betalen uit de transitievergoeding, dat heeft fiscale voordelen. Maar soms wordt ook een advocaatkostenvergoeding verstrekt boven op de transitievergoeding. De advocaatkostenvergoeding kan dan in de meeste gevallen vallen onder de werkkostenregeling (let op de maximale 1,2%) en zonder loonbelasting worden vergoed. Betreffende de tenaamstelling van de factuur moet zorgvuldig worden gehandeld.

Outplacement en outplacementvergoeding

Bij outplacement of een outplacementtraject wordt de medewerker door een outplacementbureau geholpen een andere baan te vinden. De bedoeling van outplacement is het meehelpen van de werknemer een andere werkgever of extern inkomen te vinden. Daar worden diverse diensten voor ingezet. Een outplacementtraject wordt voor een bepaalde termijn afgesproken. Er wordt bijna altijd overeengekomen dat aan het einde van die termijn ontslag volgt.
Indien de outplacement lukt gaat de betreffende werknemer over van werk naar werk. Een outplacementbureau kost natuurlijk geld. Aan de werknemer wordt in de voorkomende gevallen vaak de keuze gegeven tussen een outplacementvergoeding of een hogere vergoeding bij ontslag. Wanneer de werkgever het outplacementbureau betaald kunnen de kosten bij de werkgever fiscaal worden verrekend.

Studiekosten terugbetalen

Wanneer een werkgever de studiekosten van een werknemer betaald wordt vaak afgesproken dat er een aflopende terugbetalingsregeling is. Een studiekostenbeding dient altijd schriftelijk worden overeengekomen. Dit om de investering van de werkgever deels te beschermen. Wanneer de werknemer uit dienst gaat zou de werknemer het overblijvende saldo aan de werkgever moeten betalen. Wanneer terugbetalingsregeling in overleg (geheel of gedeeltelijk) vervalt is er sprake van kwijtschelding. Het kwijtgescholden bedrag wordt fiscaal beschouwd als netto loon en dient belast te worden met een hoge eindheffing.
Vanaf 1 augustus 2022 is het steeds lastiger om studiekosten te verhalen op de werknemer. Dit wegens de inwerkingtreding van de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden.

Verhuiskosten terugbetalen

Hetzelfde wat hierboven is besproken geldt voor een verhuiskostenregeling of andere lening. Het (deels) laten vervallen van het aflossingsbedrag is fiscaal erg kostbaar.

Concurrentiebeding

Een concurrentiebeding regelt dat een ex-medewerker van een organisatie geen concurrerende werkzaamheden mag verrichtten na het verbreken van de arbeidsovereenkomst. Het concurrentiebeding moet duidelijk en specifiek worden omschreven wat de verboden concurrentie inhoudt en hoe lang dat concurrentieverbod geldt.
Het concurrentiebeding dient tussen de werknemer en werkgever schriftelijk overeengekomen te zijn via een arbeidscontract of geldend arbeidsreglement. Het geldt alleen voor meerderjarigen en bij een vast arbeidscontract (tenzij er een duidelijk omschreven zwaarwegend bedrijfsbelang is).

Het concurrentiebeding vervalt niet automatisch bij het verbreken van een arbeidsrelatie op initiatief van de werkgever. Het laten vervallen of versoepelen van het concurrentiebeding kan onderwerp zijn van de exit-mediation en dus vaststellingsovereenkomst. Een werkgever kan eventueel een hogere vergoeding dan de transitievergoeding verstrekken wegens het instant houden van het concurrentiebeding. Dat is echter niet verplicht.

Relatiebeding

Een relatiebeding lijkt veel op een concurrentiebeding. Echter een relatiebeding is meer gericht op het niet aangaan van zakelijke c.q. contractuele contacten met de relaties van de ex-werkgever. Het moet duidelijk zijn omschreven over wat voor een relaties het betreft en hoe lang dat geldt. Een relatiebeding kan bestaan naast een concurrentiebeding.

Het laten vervallen of versoepelen van het relatiebeding kan onderwerp zijn van de exit-mediation en dus vaststellingsovereenkomst. Een werkgever kan eventueel een hogere vergoeding dan de transitievergoeding verstrekken wegens het instant houden van het relatiebeding. Dat is echter niet verplicht. Echter ook zonder een relatiebeding of concurrentiebeding moet een ex-werknemer oppassen met het stelselmatig ondermijnen van zijn ex-werkgever.

Pensioen bij ontslag

Bij ontslag stopt de opbouw van het pensioen. De opgebouwde rechten blijven echter wel bestaan. Afhankelijk welke pensioenregeling er is stijgen de opgebouwde rechten nog met een (deel van de) prijsindexatie of rendement van het belegd vermogen. Soms is het mogelijk om de opbouw na het ontslag verder zelf aan te vullen. Vanuit een WW uitkering wordt geen pensioen opgebouwd. Een eventuele ontslagvergoeding kan mogelijk worden gebruikt om het pensioen aan te vullen. Dat kan alleen als er een zogenaamd pensioengat is.

Vakantiedagen bij ontslag

Bij de eindafrekening aan het einde van het dienstverband worden de nog niet door de werknemer genoten vakantiedagen afgerekend tegen het op dat moment geldende salaris. Of dit het gehele saldo van vakantiedagen betreft is afhankelijk of het wettelijke vakantiedagen (20 op jaarbasis) of bovenwettelijke vakantiedagen zijn. Wettelijke vakantiedagen vervallen namelijk 6 maanden na het opbouwjaar en de niet wettelijke pas na 5 jaar.
Bij de opzegging van de dienstbetrekking wordt onderling afgesproken in welke mate de vakantiedagen vooraf door de werknemer worden opgenomen.

Bij een beëindigingsovereenkomst wordt regelmatig overeengekomen dat de werknemer geheel of gedeeltelijk wordt vrijgesteld van werkzaamheden (‘garden leave’). In ruil daarvoor vervallen de resterende aantal vakantiedagen als zijnde genoten. Per saldo is het aantal vakantiedagen in een dergelijke regeling nihil.

ATV-dagen bij ontslag

Niet genoten ATV-dagen c.q. ADV-dagen zullen normaal vervallen zonder uitbetaling aan het einde van het dienstverband. Dit in tegenstelling tot vakantiedagen. Slechts indien daar individueel specifieke afspraken over zijn gemaakt of het anders in de CAO staat kan dat afwijkend zijn.

Inleveren bij werkgever

Er zullen ook afspraken komen welke zaken in bezit van de werknemer weer terug moeten naar de werkgever. Maar ook wanneer en hoe de overdracht moet plaatsvinden. Het beste is om met de overdracht een gedetailleerde verklaring in tweevoud op te maken en door de werknemer en namens de werkgever te laten ondertekenen. Denk aan zaken als: auto, mobiel, laptop, gereedschap, kleding, pasjes, wachtwoorden, sleutels en dergelijke.

Overname bedrijfsauto

Wanneer de werknemer de bedrijfsauto wil overnemen zou dat fiscaal moeten gaan tegen de werkelijke waarde. De werkelijke waarde hoeft niet gelijk te zijn aan de boekwaarde. De werkelijke waarde kan worden opgevraagd middels een (schriftelijke) taxatie bij de dealer. Wanneer de auto overgaat tegen een lagere waarde dan de taxatiewaarde is het verschil fiscaal netto loon, met een hoge fiscale eindheffing.

Communicatie onderdeel exit-mediation

Tijdens de exit mediation zal ook de interne en externe communicatie, betreffende de verbroken arbeidsrelatie, onderwerp zijn. Rekening houden met de gevoeligheden en de toekomstige impact van een dergelijke communicatie is vaak erg belangrijk.

Getuigschrift afspreken tijdens een exit mediation

De werkgever is verplicht een getuigschrift uit te reiken wanneer de werknemer daarom vraagt. In een getuigschrift dient wettelijk te staan: begin- en einddatum van het dienstverband, aantal uur per week, functie en soort werk en een ondertekening. Ook zijn overige zaken mogelijk te vermelden.

Ook kunnen er afspraken worden gemaakt over het wel of niet verstrekken van referenties.

Eindafrekening einde dienstverband

Onder een eindafrekening vallen: het nog niet betaalde salaris, de nog lopende vakantietoeslag, de nog niet genoten vakantiedagen en eventuele openstaande onkostendeclaraties. Afhankelijk van de bedrijfsregeling of afspraken in de beëindigingsovereenkomst ook een deel van de 13e maand, bonus of provisie. Maar ook verrekening van de eventuele verplichtingen van de werknemer bij de werkgever. Denk aan: loonvoorschotten, studieleningen, eventueel teveel opgenomen vakantiedagen, eventuele schadeverrekening auto van de zaak en personeelslening. Daarnaast, maar dan kan ook separaat, de bruto/netto berekening van een eventuele beëindigingsvergoeding.
De wet noemt geen uiterlijke eindafrekening datum. Dit dan ook onderling afspreken. Vaak na de laatste reguliere loonbetalingsronde.

Reden einde dienstverband in loonaangifte

Sinds 1-1-2020 is de werkgever verplicht de reden voor het beëindigen van het dienstverband in de loonaangifte te zetten. Hierdoor kan het UWV sneller en beter controleren of de eventuele WW-uitkering correct is.

Voordelen van exit-mediation boven eigen actie zijn:

Een arbeidsconflict mediation is niet hetzelfde als een exit-mediation. De uitkomst kan echter wel hetzelfde zijn, maar de mediation aanpak, vooral bij het begin, is anders.