Ex parte mediation
Ex parte mediation is een vorm van conflictbemiddeling waarbij de (conflicterende) partijen niet (of nauwelijks) in dezelfde kamer zitten. De mediator heeft hierbij een actievere rol dan bij een ‘standaard’ mediation. De mediator zal bij ex parte mediation pendelen tussen de ene en de andere partij. Het wordt dan ook wel ‘pendelmediation’ genoemd. De mediator is daarbij niet slechts een boodschappenjongen, maar zal actief op zoek gaan naar een oplossing met en tussen de partijen. Ex parte mediation is voornamelijk toekomst- en oplossingsgericht.
Selectie ex parte mediator
Als eerste wordt de mediator geselecteerd. Hierbij dient niet alleen gekeken te worden naar de algemene mediationvaardigheden, maar ook naar de overige capaciteiten. Zoals managementervaring, dealmaking skills, communicatievaardigheden en specifieke kennis (bijvoorbeeld financieel, juridisch, technisch of branchegericht). Al met al vereist deze actieve mediatorsrol veel vaardigheden. Een senior mediator is dan ook een must.
Procesafspraken ex parte mediation
De ex parte mediator neemt als eerste contact op met partijen voor het maken van procesafspraken. Denk aan locatie, datum, tijden en wie de partijvertegenwoordiger is of zijn.
Bij ex parte mediation zullen de gesprekken en onderhandelingen grotendeels met partijen separaat worden gehouden. Normaal gesproken zitten de partijen dan elk in een aparte kamer en loopt (pendelt) de mediator van de ene kamer naar de andere kamer. Maar er kan zelfs worden afgesproken dat dat pendelen, geheel of deels, telefonisch of via zoom (of andere vorm) gaat. Fysieke aanwezigheid van de partijen is over het algemeen wel efficiënter.
Tevens kunnen overige procesafspraken worden gemaakt, zoals timeboxing. Hierbij wordt afgesproken dat er een maximum aantal uren wordt besteed of dat men voor een bepaalde datum of tijd klaar is. Er kan bijvoorbeeld overeen worden gekomen dat partijen er alles aan doen om in één dag de kwestie op te lossen.
De belangrijkste procesafspraken dienen te worden vastgelegd in een specifieke mediationovereenkomst welke vooraf door de deelnemers wordt geaccordeerd. Essentieel onderdeel daarvan blijft geheimhouding en vertrouwelijkheid.
Stukken vooraf
Bij een ‘standaard’ mediation worden naast het mediationreglement en de concept mediationovereenkomst zelden stukken vooraf gedeeld. De mediator is dan meer een procesbegeleider en de partijen moeten grotendeels zelf het werk doen.
Bij ex parte mediation wordt van de mediator echter een actievere rol verwacht. Het vooraf uitwisselen van bepaalde stukken is dan wel gewenst.
Partijen wordt gevraagd de mediator en tegelijk ook de andere partij, een start notitie van maximaal 2 A4’tjes te sturen met daarin de achtergrond van het geschil en hun standpunt, ook juridisch, daarin.
Daarnaast stuurt elke partij een vertrouwelijke notitie, alleen naar de mediator, met informatie welke alleen voor de mediator is bedoeld. Bijvoorbeeld met informatie over de bereidheid van schikken, eventuele verzekeringsdekking, specifieke situatie van de partij (zoals financieel) of overige van belang zijnde zaken.
Actieve pendelende mediator
De mediator spreekt vertrouwelijk, dus separaat, met de ene partij. Vergelijkbaar met een caucus (vertrouwelijk gesprek met één partij) welk instrument af en toe ook tijdens een ‘standaard’ mediation wordt toegepast. Met de voorstellen van de ene partij gaat de mediator dan naar de andere partij. Al pendelend probeert de mediator de partijen actief naar een wederzijds akkoord te krijgen.
Hierbij maakt de mediator mede gebruik van de informatie uit de caucus, zonder die vertrouwelijke informatie echter specifiek uit te spreken. Maar tevens door zelf mee te denken, posities, risico’s en opties te doorgronden, partijen te stimuleren concessies te doen en andere mediator technieken richting mogelijke oplossing. In tegenstelling tot een ‘standaard’ mediation kan de mediator, tijdens de individuele gesprekken per partij, zijn mening en/of advies geven gericht op de oplossing van de kwestie. De partijen nemen echter altijd hun eigen besluit.
Mediator’s proposal
Wanneer partijen in de mediation geen wederzijds akkoord bereiken kan de mediator, aan het einde van de bemiddelingssessies, een mediator’s proposal procedure voorstellen. Dit is een door de mediator opgesteld oplossingsvoorstel, welke hij aan de partijen voorlegt.
De mediator zal de mediator’s proposal methodiek alleen toepassen indien de partijen duidelijk hebben laten merken dat ze de mediator vertrouwen en hem als volledig onafhankelijk zien. Ook dienen de partijen het vooraf eens te zijn met de procedure.
Het mediator’s proposal bevat normaal gesproken een objectief voorstel dat acceptabeler c.q. beter lijkt voor beide partijen dan zonder onderlinge oplossing. Hierbij worden mede de procedurekansen ingeschat, rekening gehouden met juridische en overige kosten en risico’s. Het is geen voorstel wat weergeeft van wat de mediator redelijk vindt.
Het mediatorsproposal is niet onderhandelbaar want de mediator zelf is geen partij in de onderhandeling. De partijen krijgen voldoende tijd om na te denken of intern te overleggen voordat men een antwoord geeft.
Elke partij kan alleen een onvoorwaardelijk ‘ja’ of ‘nee’ antwoorden op het mediatorsproposal. In andere woorden: zonder aanpassingen en “take-it or leave-it”. De antwoorden moeten ongeveer gelijktijdig aan de mediator worden gegeven zodat geen der partijen een voordeel kan hebben bij een latere reactie.
De ene partij krijgt niet te horen wat de reactie van de andere partij was. Wanneer een partij het mediatorsproposal afwijst wordt aan partijen gevraagd of het nut heeft om de bemiddeling voort te zetten.
Voordelen ex parte mediation
- Het binnen één dag oplossen van het conflict en bereiken van een wederzijds akkoord is haalbaar.
- Partijen hebben minder last van emoties (eigen of van de andere partij).
- De mediator heeft een pro-actievere rol dan als procesbegeleider bij ‘standaard’ mediations.
- Raadgevers zullen minder snel extreme posities innemen buiten de directe aanwezigheid van de andere partij.
- Sneller gericht op een oplossing en minder op emoties.
- De mediator kan als neutraal persoon in de separate sessies makkelijker met partijen meedenken en hun standpunten en voorstellen aan hen spiegelen.
- Mediator kan ook afstand overbruggen (fysiek of digitaal).
- De mediator kan door zijn rol een eventuele disbalans in onderhandelingsvaardigheid tussen partijen compenseren.
- Zeer geschikt om ingewikkelde kwesties snel op te lossen.
- Toekomst en resultaatgericht.
Nadelen ex parte mediation
- Emoties van de tegenpartij kunnen ook voor een positief effect zorgen. Dat wordt nu deels gemist.
- Je mist als partij de kans en informatie van non-verbale communicatie van de andere partij.
- De mogelijkheid direct op de andere partij te reageren of een uitspraak te nuanceren wordt gemist.
- Omdat de mediator de standpunten en biedingen van de andere partij moet overbrengen is er meer kans op vermoeden van partijdigheid van de mediator.
- Wanneer de mediator in gesprek is met de ene partij moet de andere partij wachten. Dat kan tijd kosten.
- Een partij kan zich meer focussen op het overtuigen van de neutrale mediator in plaats van op de andere partij.
- Wijkt deels af van de Nederlandse mediation gedachte over de mediator als slechts een procesbegeleider.
- Minder gericht op emotie en verbeteren relatie.
- De mediator mist altijd een beetje kennis van de achtergrond.
Ex parte mediation toepasbaar:
- Bij partijen met een doorgaande relatie naast dit conflict.
- Bij partijen in een zeer beperkte markt (en elkaar dus regelmatig treffen).
- Bij partijen die elkaars markt minder goed kennen (en dus tegen onbegrip kunnen oplopen).
- Bij partijen met een uiteenlopende cultuur of taal.
- Bij familievennootschappen of erfeniskwesties.
- Bij massaclaims, waarbij de mogelijke uitkomst naderhand bindend verklaard kan worden.
- Wanneer partijen destructief of zeer emotioneel reageren in elkaars nabijheid.
- Bij een exit mediation met hoogopgelopen persoonlijke spanningen.
- Wanneer er een (tijds)deadline gehaald moet worden.
- Wanneer het lastig is bij elkaar te komen (bijvoorbeeld door afstand).
Vergelijkbare namen en methodes
De naam ex parte mediation bekt niet lekker maar in het land van oorsprong (Amerika) staat deze aanpak al jaren zo bekent. Aanpalende namen of methodes zijn:
- Ex parte bemiddeling: zelfde aanpak, maar mediation heeft specifieke professionele mediationregels (waar wij ons aan houden).
- Dealmaking: heeft het zelfde doel, maar is minder methodisch in haar aanpak.
- Evaluatieve mediation: heeft ook een inhoudelijk gerichte mediationaanpak, maar hier zitten partijen deels bij elkaar aan tafel.
- Pendel mediation: hier gaat de mediator/bemiddelaar ook van de ene partij naar de andere partij, maar is meer boodschappenjongen en minder de inhoud actieve mediator.
- Pendel bemiddeling: zelfde als pendel mediation.
- Caucus only mediation: zelfde als pendel mediation.
Oorsprong en achtergrond
Ex parte mediation komt uit de Verenigde Staten. Door de focus op het bereiken van een akkoord, en andere specifieke voordelen, wordt ex parte mediation in Amerika en internationaal frequent toegepast.
Ex parte is Latijns voor: aan of van één kant. Bij een Nederlandse gerechtelijke ex parte procedure hoeft de gedaagde partij niet aanwezig te zijn of wordt die zelfs niet opgeroepen voor een gerechtelijke zitting. Bij ex parte mediation worden beide partijen wel betrokken, maar gebeurt dat separaat.
